دانلود مبانی نظری اجرای عین تعهدات

دانلود مبانی نظری اجرای عین تعهدات

فرمت ورد قابل ویرایشتعداد صفحات: 51فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتریهمراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متنمنابع فارسی کاملمنابع انگلیسی کامل مفهوم اجرااجرا در معناي لغوي انجام دادن ، عمل كردن ( فعل ، تصميم ) مي باشد.[1] در معناي مصطلح : انجام عمل ، تصميمات ،‌ در نظر گرفته شده مي باشد . معناي اصطلاحي به معناي لغوي نزديك است .[2] تعهد از عهد گرفته شده ، به معناي وصيت ، بيان ، سوگند و ميثاق مي باشد .[3] اجراي تعهدات در قوانين ، رويه قضايي ، انديشمندان حقوقي ، به يك معنا مي باشد .[4] در رويه قضايي و قوانين كشور ما به نظر مي رسد اجراي تعهدات تعريف نشده است . در كشورهاي مصر و فرانسه هم تعريفي از آن ارائه نداده اند ، فقها هم تعريف ننموده اند . حقوقدانان معاصر آقاي دكتر كاتوزيان اين گونه به تعريف اجراي تعهد پرداخته است : (( عملي كه به موجب آن متعهد آن چه كه در قرارداد به عهده گرفته ، انجام دهد . )) يا (( به جا آوردن التزامي كه مديون آن را به عهده دارد چه ارادي و مديون آن را انجام دهد چه قهري و الزام و اجبار باشد . )) اين امر در عقود جايز و لازم بنا به نظر اكثريت فقها و حقوقدانان ايجاد الزام مي نمايد . در سيستم قضايي كامن لا از جمله كشور انگليس ، اجراي تعهدات (performance) مطرح شده است . در آمريكا تقريباً با همين عنوان مطرح مي باشد.[5] در انگليس اجبار و الزام به تعهدات حالت استثنا دارد، علت آن عدم لازم الاجرا بودن تعهدات و مكلف نمودن به خسارات است . پرداخت خسارات در كشور مزبور بهترين شيوه براي جبران تعهدات است . رسيدن به اهداف متعهدله ، با پرداخت خسارات قابل تامين، تلقي مي شود . فقط در صورت عدم امكان تعيين خسارت ، يا عدم كفايت پرداخت خسارات ، حالت اجبار و الزام به انجام عين تعهد در نظر گرفته مي شود . گفتار دوم : تعهداتدر فقه از تعهدات تعريفي نشده است . در فرانسه ، انديشمندان فرانسوي تعهد را اين چنين عنوان نموده اند : (( تعهد ، رابطه اي است حقوقي بين طرفين كه در اثر آن متعهد له مي تواند ، متعهد را به پرداخت پول ، قبض و اقباض ، انتقال ، انجام دادن عمل ( فعل و ترك فعل ) معيني است الزام نمايد . ))[6] كشور آلمان در ماده 341 قانون مدني ، تعهد را تعريف نموده است . در فرانسه ماده 1011 قانون مدني ، موضوع تعهد را در ضمن عقد تعريف نموده است .[7] در مصر تعهد حالتي است كه شخصي به انجام فعل يا ترك فعل يا نقل حق عيني ارتباط دارد . [8] در ايران ماده 183 قانون مدني ، در حاليكه عقد را تعريف نموده به تعهد اشاره دارد، امكان دارد تعهد با عقد به وجود بيايد . به عنوان مثال : عقد بيع موضوع ماده 338 قانون مدني ، به وسيله ايجاب و قبول، انتقال مالكيت كه نتيجه تعهد طرف مي باشد به وجود مي آيد، يا بعداً نتيجه تعهد به وجود مي آيد مانند : ساختن خانه ، پس انتقال مالي بدون تعهد در عقد وجود ندارد . [9] ماده 1138 قانون مدني فرانسه در همين مورد است . براي اين كه تعهدي شكل بگيرد ، سه عنصر لازم است : 1- موضوعي كه تعهد براي آن به وجود مي آيد . 2- طرفين تعهدات 3- وجود يك رابطه حقوقي ، موضوع تعهد همان چيزي است كه متعهد در برابر متعهد له به عهده دارد و شرايط خاص خود را دارد . مثلاً معلوم بودن ، معين بودن ، مقدور بودن از اين شرايط است و موضوع تعهد داراي اقسامي است . مثلاً : تعهد به وسيله ، تعهد به نتيجه از اين اقسام مي باشد، طرفين تعهد از ديگر اركان است، در اين مورد مالكيت متعهد و اهليت او يعني اهليت تصرف در مال راشامل مي گردد . سومين مورد وجود يك رابطه حقوقي است، اين رابطه الزام ايجاد مي نمايد و حق مراجعه طرف ديگر به محاكم را محفوظ مي دارد . در نقطه مقابل تعهدات اخلاقي است . مع ذلك همان طور كه قبلاً‌ اشاره شد ، در قوانين و نظام هاي حقوقي جهان به خوبي مفهوم تعهد و اجراي تعهد تعريف و تبيين نشده است . به عنوان مثال در آمريكا ، قانون تجارت اين كشور ، انگلستان ، در قانون بيع كالاي مصوب 1979 ، ايران ، سوييس ، فرانسه ، مصر ، كويت ، عراق ، ليبي و لبنان و … از اين جمله اند . شايد در ايران ، فرانسه ، فقه اماميه ، به دليل وضوح عرفي از آن تعريفي ننموده اند . انديشمندان حقوقي : دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي در تعريف تعهد بيان مي دارد : (( تعهد رابطه حقوقي بين دو شخص است، كه در اثر آن متعهد له مي تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول ، انتقال ، انجام تعهد به فعل يا ترك فعلي بنمايد .[10] )) اين تعريف مورد قبول اكثر حقوقدانان كشور ما مي باشد . نظرات مخالفي هم در مورد تعريف فوق وجود دارد و معتقدند اين تعريف كلي است و تكاليف ابويني و زوجيني و … را شامل مي شود، ولي اين موارد از مصاديق تعهد نمي باشد[11]، به اين دليل كه : در صورت تخلف از انجام تعهدات ، متعهد له الزام به جبران خسارت وارده ، يا حق فسخ دارد، در حالي كه تعهدات ذكر شده فاقد اين ضمانت اجرا مي باشد، يا كلاً فاقد ضمانت اجرا مي باشند. (مانند : تكليف ابوين به تربيت فرزندان ، يا مانند : عدم رعايت حقوق زن ، سوء معاشرت شوهر با زن ، كه طلاق وجود دارد.) به طور كلي در تعهدات حالت الزام و اجبار وجود دارد و در مواردي كه اختيار وجود دارد ، از بحث تعهدات خارج مي باشد . تا زماني كه تعهد و توافق وجود دارد اين الزام و اجبار هم وجود دارد . وجود مواردي از قبيل وجود يك رابطه حقوقي كه قبلاً‌ توضيح داده شد، وجود دين كه متعهد ملزم به آن مي شود، وجود طلب كه براي متعهد له وجود دارد . حق مطالبه[12] يعني الزام به انجام تعهد ، در صورت عدم انجام تعهد ، وجود ضمانت اجرا[13] يعني وجود عكس العمل قانوني ، وجود متعلق موضوع تعهد ، يعني : در تعهدات در مورد انتقال وجود عين و در افعال ، انجام و يا ترك فعل است .[14] معين بودن متعلق موضوع تعهد ، يعني نبايد مجهول باشد [15] و معين بودن متعهد له و مجهول نباشند و اين دو در يك شخص جمع نباشد و متفاوت باشند .[16] موضوع تعهد مورد رد قانون نباشد[17]، در هر تعهدي لازم است موارد مذكور وجود داشته باشند . گفتار سوم: عين تعهدهر تعهدی عناصری دارد که عبارتند از:1- رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله 2- وجود دین (جنبه منفی تعهد) 3- وجود طلب ( جنبه مثبت تعهد) 4- وجود حق برای مطالبه متعهدله 5- ضمانت اجرای تعهدات 6- متعلق موضوع تعهدات (انتقال، فعل، ترک فعل) 7- معین بودن طرفین تعهدات 8- متفاوت بودن طرفین تعهدات. بر اساس موضوع، تعهدات به مالی و غیر مالی تقسیم می شود.براساس منبع،تعهدات به قراردادی و غیر قراردادی (الزامات خارج از قرارداد) یا ضمانت قهری تقسیم می شود. در تعهدات قراردادی بر اساس توافق طرفین بوده و دارای اثر قانونی اند.در تعهدات ، همان چيزي كه طرفين به آن توافق كرده اند همان مطالبه مي شود . متعهد له نبايد بيشتر از آن را بخواهد و متعهد نبايد كمتر از آن را به جا آورد . هر چه در قرارداد ذكر شده ، همان بايد تأديه شود . در صورت وجود چند دين ، دقيقاً مشخص شود كه تاديه صورت گرفته ، متعلق به كدام دين از ديون او مي باشد . در مورد عين تعهد ، عموماً‌ تسليم و انتقال مال ، فعل و ترك فعل مطرح است . در اين صورت بايد آن چه كه مورد تعهد واقع شده ، همان پرداخت ، انجام و تاديه شود و مورد تعهد تمام آن به متعهد له پرداخت شود ، قابل تجزيه نمي باشد . در مورد ديون متعدد بايد تصريح شود ، تاديه از كدام دين انجام مي شود و آن چه كه در تعهد واقع شده ، همان پرداخت و تاديه شود که منظور اراده طرفين ، توافق ، تعهد و قرارداد مي باشد . در قانون مدني ماده 275 بيان مي دارد : (( متعهد له را نمي توان مجبور نمود كه چيز ديگري به غير از آن چه كه موضوع تعهد مي باشد ، قبول كند، اگر چه قيمتاً يا معادل موضوع تعهد مذكور باشد . )) آن چه موضوع تعهد است و تاديه مي گردد از نظر جنس و مقدار مطابقت داشته باشد که مستلزم ضرر به متعهدله در كمي مقدار مي باشد و در وصف هم مطابق باشد . همان وصفي كه در تعهد ذكر شده همان تحويل شود . برخي جنس بهتر را براي متعهد له قابل قبول دانسته اند، برخي حق رد آن را براي او پذيرفته اند . معذلك بايد جنس ذكر شده تحويل شود . در مورد جنس مرغوب تر و بهتر آيت الله خويي مي فرمايد : (( در صورتي كه عين تعهد براي خارج نمودن پست تر باشد ، قبول نوع مرغوب تر بر متعهد له واجب است، اما اگر براي خارج نمودن افراد و مصاديق ديگر باشد ، حق رد وجود دارد )).[18] نظرات ديگر حق رد را در هر حال براي متعهد له قابل قبول دانسته اند .[19] در فعل و ترك فعل ، در صورتي كه در قرارداد بر متعهد شرط شده باشد كه خودش شخصاً مورد فعل را انجام دهد در اين مورد انجام تعهد با انجام توسط خود شخص محقق مي شود ، مگر در صورتي كه اين چنين شرطي نباشد ، كه توسط هر شخصي كه انجام شود كفايت مي كند و مورد تعهد كاملاً پرداخت و انجام شود، قابليت تجزيه ندارد . هيچ كدام از طرفين چنين حقي را ندارند و اجبار و الزام به اين امر نبايد بشوند، اين امر باعث ضرر به متعهد له مي شود . در اين خصوص ماده 277 قانون مدني بيان مي دارد : (( متعهد نمي تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتي از تعهد نمايد .)) در ادامه ماده استثنا مي گويد (( … ولي حاكم مي تواند … مهلتي عادله و يا قراري بر اقساط قرار دهد . )) و در مورد تهاتر به نسبت دين استثنا وجود دارد . در مورد ورثه كه هر كدام به نسبت سهم خود از دين بر مي دارند، اين گونه مي باشد و در مورد پرداخت از سوي ورثه به همين صورت مي باشد . شخصي كه ديون متعددي دارد مشخص نمايد كه بابت كدام دين تاديه صورت گرفته است و در صورت اختلاف سخن او در تاديه صورت گرفته شده ، مورد قبول است . نظرات ديگري در مورد تاديه دين وجود دارد كه نظر شخص مديون را مورد قبول نمي دانند . شهيد ثاني به اين مورد پرداخته و مورد قبول حقوقدانان واقع شده است . (( … و ان اطلق و لم يسم احدها لفظا لكن قصده ، فتحنا لفافي القصد … حلف الدافع علي ما ادعي قصد لان الاعتبار بقصد و هو اعلم به ))[20]