دانلود مبانی نظری وکالت و تعهد

دانلود مبانی نظری وکالت و تعهد

فرمت ورد قابل ویرایشتعداد صفحات: 62فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتریهمراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متنمنابع کامل         اوصاف عقد وکالت                                               اوصاف عقد وکالت عبارتند از : 1.اذنی و عهدی بودن 2.جایز بودن 3.با اجرت بودن 4.رضایی بودن          1-2-1- اذنی و عهدی بودن                                               عقد اذنی، عقدی است که منشأ اصلی آن اذن مالک ( یا قائم مقام او ) است و هیچگونه تعهد برای عاقد ایجاد نمی کند در مقابل عقد عهدی استعمال می شود. ( جعفری لنگرودی، 1363 ص 455 )عقد عهدی عقدی است که نتیجه ی مستقیم آن، تکلیف قانونی طرفین یا یکطرف عقد است. ( همان، ص 495 )  بنابراین با توجه به این تعاریف، عقد وکالت، عقدی اذنی است نه عهدی. و اثر اصلی عقد وکالت اذن و اختیار است. به عبارتی اذن اثر مستقیم عقد وکالت است نه تعهد. و در نتیجه ی این تفویض اختیار، طرفین عقد وکالت تعهداتی هم در مقابل یکدیگر برعهده دارند و به بیان دیگر این تعهدات نتیجه ی مستقیم عقد وکالت نیست بلکه تعهدات در نتیجه ی اذن است که به وجود می آید.                         1-2-2- جایز بودن                                                                                                 عقد وکالت، جایز است و درعقود جایز برخلاف عقود لازم هر یک از طرفین هر وقت که بخواهند        می توانند عقد را برهم زنند. طبق ماده 678 ق.م که بیان می کند: « وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:     به عزل موکل                                                                                                                به استعفای وکیل                                                                                                           به موت یا جنون وکیل یا موکل »       در این ماده اشاره به سفه و از بین رفتن متعلق وکالت نشده است. ولی باید سفه البته در صورتی که رشد شرط باشد و از بین رفتن متعلق وکالت را هم به موارد بالا اضافه کنیم                                                                                                                                                                                                                                                                                  در قانون مدنی ایران به پیروی از نظر مشهور در فقه، امکان دادن وکالت بلاعزل وجود دارد و با توجه به ماده 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. » مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره ی استعفای وکیل هم قابل اجرا است و حق استعفای وکیل را هم می توان ساقط یا محدود کرد. ولی فوت یا حجر یکی از طرفین باعث انحلال عقد وکالت می شود هر چند که در ضمن عقد لازمی منعقد شده باشد. و ذکر این نکته در اینجا حایز اهمیت است که این ماده فقط درخصوص وکالت مدنی است و وکالت دادگستری را شامل نمی شود زیرا در وکالت دادگستری، موکل هر وقت بخواهد می تواند وکیل را عزل و همچنین وکیل هم می تواند استعفاء دهد. بنابراین نمی توانیم مفاد این ماده را در مورد وکالت دادگستری اجرا نماییم.                                           در قانون مدنی ایران جایز بودن عقد وکالت به صراحت مشخص نشده است. و تنها با توجه به     ماده ی 679 ق.م « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد. » ما می توانیم به این نتیجه برسیم که وکالت عقدی جایز است. از نظر مشهور فقهای امامیه، وکالت در زمره ی عقود جایز قرار دارد. ( امام خمینی ، 1373 ص 275؛مکی عاملی ، 1388ص223 ؛ نجفی، 1404 ص356 )در فقه امامیه پاره ای از نویسندگان از جمله محقق حلی صاحب شرایع و شهید اول در اسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند. مبنای تردید از آنجا است که وکالت مبتنی بر اذن و اعطای نیابت است، یعنی وکیل از طرف موکل و برای او تصمیم می گیرد و هیچ کسی نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند، سپس جایز بودن ، مقتضای وکالت و لازمه طبیعت آن است، از سوی دیگر شرط کردن وکالت در عقد لازم مانند رهن، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد و آن را به عقد لازم تبدیل نمی کند و گرنه به موت یکی از طرفین منحل نمی شود. اثر شروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگر وفای به آن ها نشود مشروط له بتواند عقد اصلی را فسخ کند (خیار تخلف شرط) در فرضی هم که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود اگر موکل وکیل را عزل کند اراده او موثر است و نیابت وکیل از بین می رود ولی چون از شرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیز بر هم زند. در واقع شرط وکالت در عقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را از بین ببرد او را متعهد می سازد که از این حق استفاده نکند. پس اگر با اعمال حق خویش پیمان شکنی کند، طرف دیگر عقد لازم نیز مجاز می شود تا آن را برهم زند.        ( کاتوزیان،1389 ص 216 به نقل از عاملی، 1413ه.ق: 291 ؛ نجفی ، 1404 ه. ق : 166)     گفته شده است که شرط مندرج در ماده ی 679 ق.م قاعده ی خاص و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده، و ماده ی 959 ق.م1 قاعده ای عام است که مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام، مؤخر بر قانون خاص بیاید، برحسب مصالحی که به موجب تدوین قانون عام بود. یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا نیست و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینکه ماده ی 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و به همین جهت در سرلوحه ی جلد دوم قانون مدنی آمده و اصول اولیه ی قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است، ماده ی 679 در قسمتی که با ماده ی 959 مباینت دارد، به وسیله ی ماده ی اخیر نسخ می شود. ( امیری قائم مقامی،1392ص 159)              ولی این ادعا را رویه ی قضایی و عرف حقوق دانان ما بطور قاطع مردود دانسته است. حق نیز همین است. زیرا، گذشته از اینکه عام جدید را بدون یاری قرائن نمی توان ناسخ خاص قدیم قرار داد، پیش بینی اسقاط حق در قوانین جدیدتر ( بند 4 ماده ی 552 ق.آ.د.م ) قرینه ی بارزی بر عدم نسخ است. وانگهی، ماده ی 959 ناظر به سلب حق « به طور کلی » است و منافاتی با سلب حق در رابطه ی معین « به طور جزئی » ندارد. ( کاتوزیان ، 1389 ص 203 و 202 )                      ماده 959 ق.م مخالف ماده 679 ق.م نیست زیرا حق عزل از حقوق راجع به شخصیت نیست تا در خصوص مورد باطل باشد سلب حق به طور کلی هم که مطلب مبهم است قابل استناد در وکالت بلاعزل نیست. وکالت بلاعزل خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نیست. کسی منکر نیستکه وکیل در وکالت بلاعزل، ممکن است از اختیار خود سوء استفاده کند اما معمولاً در عرف و عادت هر کس به هر کس، وکالت بلاعزل نمی دهد. اگر هم در موارد محدود، وکیل سوء استفاده کند ماده ی 666 ق.م به موکل حق مراجعه به دادگاه داده است اگر دادگاه ها گرفتار تشریفات رنج آور و آئین دادرسی مدنی گرفته شده        از حقوق فرانسه هستند و نمی توانند سریع رأی بدهند گناه آن متوجه قواعد مدنی نیست. مضافاً بر اینکه در              1.ماده 959 قانون مدنی : « هیچ کس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند. »                       سایر تعهدات هم امکان تخلف از تعهد یا تأخیر در انجام تعهد، فراوان است و وکالت بلاعزل آنچنان مشکلاتی که سایر تعهدات به وجود می آورند به وجود نیاورده است. علاوه بر این در موارد وکالت        بلا عزل، خود موکل هم حق اقدام دارد یعنی نسبت به مورد وکالت، می تواند اقدام کند.آنچه که وکالت های بلاعزل را بهتر توجیه می کند این است که در این وکالت ها نوعی معاوضه یا تعهد متقابل در پس پرده وجود دارد که گاهی ظاهر می شود و ای بسا که ظاهر نشود، بنابراین وکالت بلاعزل در باطن غالباً به صورت تعهدات متقابل است. و ارزشخطرات احتمالی را دارد و نباید راه را بر منافع مردم بست آن طور که ماده 34 قانون تعهدات سوییس بسته است. ( جعفری لنگرودی ،1369 ص 129و127 )