دانلود پیشینه تحقیق و مبانی نظری بیع الکترونیکی

دانلود پیشینه تحقیق و مبانی نظری بیع الکترونیکی

مفهوم و تعریف بیعالف) معنای لغویبيع در لغت به معناي خرید و فروش و داد و ستد است[1] در فرهنگ معین به معنای خریدن و فروختن آمده است[2] و در فرهنگ دهخدا در ذیل این واژه آمده است؛ « خریدن و فروختن (از اضداد)، (از منتهی الارب)، پرداخت ثمن و دریافت مثمن یا بعکس (از اضدادست)، (از اقرب الموارد)، خریدن».[3]ب) تعریف فقهیاهل لغت در این‌ که مفهوم بیع؛ «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند. در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع، مباحثات دقیقی مطرح کنند. فقهای عامه بیع را به «مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص»[4] یا «مبادله دو شیء مورد رغبت» و نظایر آن تعریف می‌کنند.[5]فقهای امامیه، با وسواس بسیار، سعی کرده‌اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند:از جمله این فقها شیخ انصاری است که تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی»، که بعضی از فقها[6] مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است، مردود شمرده است. وی از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است» بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغه مخصوص» را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات، صلح عین، هبه معوّضه، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.[7]برخی دیگر از فقها هم تعاریفی از بیع بیان نموده اند از جمله:- انتقال عین از شخصی به دیگری در مقابل عوض معین با تراضی.[8]- ایجاب و قبولی که بر انتقال دلالت کند یا عقد مرکب از ایجاب و قبول.[9]ج) تعریف قانونی و حقوقی قانون مدنی در تعریف بیع مقرر می‌دارد؛ «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.»[10] قانون مدنی در این ماده از تعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی، مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر کم و بیش از این تعریف متأثرند. در این میان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی است که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است. فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده‌اند، اگر چه این مباحث نظری در فتواهای آن ها کاملاً بروز کرده است.از تعریف ماده 338 قانون مدنی چنین برمی‌آید که؛الف)تملیکی بودن بیعمنظور از تملیکی بودن بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع شود. همین که خریدار و فروشنده درباره ی مبادله دو کالا و شرایط ان توافق نمایند مبیع و ثمن خود به خود معامله می‌شوند و نیاز به ایجاد تعهد و اجرای آن نیست. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام پذیرفته شده و از بدیهیات قانون مدنی است، در حقوق اروپا امری نوپاست که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را نپذیرفته اند.[11]به عقیده برخی حقوق‌دانان،[12] تملیکی بودن عقد با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی مقرر نموده است، تعارض دارد. به موجب این ماده عقد توافقی است که از آن تعهد به وجود آید و چه گونه می‌توان توافقی که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین، عقد نامید؟ برای جمع این دو حکم گفته شده؛[13] اگرچه عقد بیع علاوه بر نقل ملکیت، طرفین معامله را نیز ملزم به تسلیم مبیع و ثمن می‌نماید، ولی تعهد فرعی در باب تسلیم موضوع عقد، اشکال را رفع نمی کند. اثر همه ی قراردادها ایجاد تعهد است، ولی هرگاه این تعهد به محض ایجاد اجرا هم بشود عقد را تملیکی می نامند و چنانچه دین به وجود آید و اجرای آن به تأخیر افتد، عهدی است.در موردی که موضوع عقد عین کلی است، به ظاهر پس از عقد خریدار مالک چیزی نمی‌شود، جز اینکه از فروشنده بخواهد که فرد مبیع را تعیین و تسلیم نماید. با این شرایط اثر تملیکی عقد در این مورد چگونه است؟ فقها برای حل این مشکل سعی نموده اند حتی در موردی که موضوع عقد کلی و دین است، تملیکی وانمود نمایند. چنانچه برخی گفته‌اند کلی نیز در عرف مالی است موجود که می‌تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد.[14] برای رفع این اشکال برخی از اساتید بیع کلی را به دو عمل حقوقی و مستقل تحلیل کرده اند که در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می‌شود که باید وفا کند، سپس فردی را که می‌خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می‌کند. تملیک داخل در مفاد عقد نیست عمل حقوقی مستقل است که به وسیله ی اقباض انجام می‌شود.[15]با جمع‌بندی مطالب می‌توان گفت، عقد بیع در هر حال اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص به دیگری باشد، بدون هیچ شرطی تملیک حاصل می‌شود و چنانچه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم تحقق شرط دیگر باشد، اثر عقد منوط به تحقق آن شرط است.ب) معوض بودن بیعوصف معوض بودن، بیع آن را از انواع عقود رایگان ممتاز می‌سازد. معوض بودن یعنی مالی که فروخته می‌شود با مال دیگر مبادله می‌شود. پیوستگی دو عوض به هم و معوض بودن بیع آثار زیر را در پی دارد:1) در صورت باطل بودن تعهد به یکی از دو عوض، تعهد به عوض دیگر نیز خود به خود از بین می‌رود.2) طرفین بیع می‌توانند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول کند. این اختیار را در حقوق مدنی «حق حبس» گویند.[16]3- در صورتی که مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف گردد، بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهدی به پرداخت ثمن ندارد.[17]4- چنانچه بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده می‌تواند معامله را فسخ نماید. این اختیار ناشی از «خیار غبن» است که در قانون مدنی پیش بینی شده است.[18]وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است، یعنی اگر عین در برابر ثمن نباشد نمی توان قرارداد را بیع نامید. در این حالت چنانچه از اراده طرفین اینگونه برآید که عقد دیگری را اراده کرده اند، توافق دو طرف تابع خواست واقعی آنهاست.[19] ضرورتی ندارد که مقدار ثمن معادل قیمت واقعی مبیع باشد. آنچه بر عقد حکومت می‌کند اراده ی طرفین است و قانون بر توافق آنها احترام می‌گذارد. در مواردی هم که بین ارزش و ثمن تفاوت فاحش است، تنها مغبون می‌تواند در مورد عقد تصمیم بگیرد.ج) عین بودن مبیععین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد معامله قرار می‌گیرد نه به عنوان ثمره تدریجی از عین دیگر. عین در برابر منفعت و حق قرار می‌گیرد. منفعت به مالی گفته می‌شود که به تدریج از عین استفاده می‌شود. منفعت در فرض کامل خود، وجود خارجی و محسوس ندارد. امروزه پاره ای از اموال وجود دارد که تنها در عالم اعتبار می‌توان وجودی برای آنها تصور کردو هیچ کس هم تردید ندارد که نباید این گونه اموال را در زمره ی منافع آورد، مانند حق تألیف، حق سرقفلی و مالکیت علائم صنعتی و تجاری.بنابر ظواهر ماده 338 قانون مدنی، انتقال حق نیز از تعریف بیع خارج است. بنابراین انتقال حق خیار یا حق تحجیر را نمی توان بیع نامید. این گونه قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادها و اصل آزادی قراردادها است.[20] اگرچه در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش می‌گویند. مانند اینکه مستأجر سرقفلی فروشگاه را فروخت یا دانشمندی حق اختراع خود را فروخت.از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می‌آید که عبارتند از:الف) در صورتی که تعهد به یکی از دو عوض به عملی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می‌رود. به طور مثال؛ اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده است و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است بری خواهد شد.ب) هر یک از خریدار و فروشنده می‌تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگر سازد این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی «حق حبس» می‌نامند.[21]ج) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود بیع منحل می‌شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می‌تواند پس بگیرد.[22]د) در موردی که بین مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد، طرفی که مغبون شده است می‌تواند معامله را بر هم زند. این حق را غبن می‌نامند و ویژه عقد معوض است و در عقود مجانی، حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد.د) وجود ثمن از ارکان ذات وجود هر بیع است. یعنی اگر تملیک عین در برابر ثمن نباشد، نمی‌توان قرارداد را بیع نامید و اگر در بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد یا ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید، چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است.  2-1-2: انواع بیعهمین که اندیشه مبادله کالاها مطرح شد، نخستین راه‌حل این بود که تولید کننده هرآنچه زیادتر از میزان نیاز خود دارد با کالایی که خواهان آن است معاوضه کند. ولی رشد نیازهای گوناگون کشاورزی و صنعتی، راه حل ابتدایی را دشوار ساخت. این‌گونه بود که جهت واسطه قرار دادن کالایی اقدام نمودند که آن کالای واسطه و مورد قبول همگان پول بود. از همین جا مفهوم بیع به وجود آمد. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول شد.معاملات از نظر زمان تأدیه و تسلیم ثمن و مبیع به نقد، نسیه، سلف و کالی به کالی تقسیم می‌شوند. در معاملات نقد مبیع و ثمن هردو به صورت حال تسلیم می‌شوند. عامل اصلی در این تقسیم‌بندی عنصر زمان در تسلیم و تأدیه است. معامله نسیه که تنها در موأجل بودن تأدیه ثمن با معامله نقد متفاوت است، از دیگر مقسم‌های این تقسیم‌بندی است که در آن مبیع به صورت حال و تأدیه ثمن به زمانی در آینده موکول می‌شود. معاملات سلف هم معامله‌ای است که ثمن به صورت نقد تأدیه می‌گردد و تحویل مبیع در آینده صورت می‌گیرد. معامله کالی به کالی هم معامله‌ای است که در آن ثمن و مبیع به صورت دین می‌باشد.[23]الف) بیع نقدنقد درلغت به معنای پول، پرداخت به حال، پول آماده‎ پرداخت آمده است و در مقابل نسیه به‎کار می‎رود.[24] بیع نقد بیعی است که ثمن آن نقد باشد و موعدی برای پرداخت آن معین نشود. برابر قانون مدنی هر بیعی که منعقد می‏شود نقد محسوب می‏شود مگر این‏که در قرارداد برای پرداخت ثمن موعدی معین شده باشد یا عرف اقتضا نماید که ثمن موعد داشته باشد.[25] بنابراین اصل بر نقد بودن بیع است. تفاوتی ندارد که ثمن عین خارجی باشد مانند یک خانه یا یک ماشین معین یا مالی کلی باشد مانند سه تن گندم یا ده میلیون تومان که در زمان انعقاد عقد بیع پرداخت می‎گردد.[26]واژه معامله و قرارداد مترادفند و در حقوق مدنی اغلب به جای عقد نیز به کار می‌روند. معامله کلمه‌ای عربی است از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی با عقد فرق ندارد. معاملات به دو گروه مالی وغیرمالی تقسیم می‌گردد. امروزه به عقود مالی، معامله و به عقود غیرمالی، قرارداد یا عقد می‌گویند. هر یک از عقود و قراردادهای جاری در قوانین مختلف کشور دارای ارکانی است که بدون احراز شرایط ارکان، قرارداد مزبور کان لم یکن تلقی خواهد شد، حال هر یک از این عقود صرف نظر از ارکان عمومی، دارای ارکانی خاص مربوط به ماهیت خاص این عقود نیز هست.                                                                                                                     قانون مدنی در ماده 183 در تعریف عقد اینگونه مقرر می‌دارد: « عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. » و درتعریف بیع در ماده 388 مقررمی‌دارد:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم ». همانطور که از تعریف عقد بیع برمی‌آید در این نوع از قراردادها، آنچه که مورد مبادله واقع می‌شود کالا و پول می‌باشد به طوری که با انعقاد این گونه قراردادها، هر یک از طرفین از حق مالکیت و آزادی تصرف خود در مالی گذشت کرده و در سوی دیگر به تبع اسقاط این حق خود، حق تصاحب و آزادی تصرف در مال جدیدی را پیدا می‌کند. واضح است که موضوع عقد بیع تملک عین است با قصد انشاء طرفین بر ایجاد این نوع از عقود و با رعایت شرایط خاصه آن که از جمله می‌توان پول بودن عوض دیگر را نیز از این شرایط مهم دانست، بنابراین آنچه که در هر عقد بیعی رخ می‌دهد و نیز طرفین بر این اساس به آن میل می‌کنند صرفاً تملک عین است و چه بسا باید گفت در این عقد هر یک از طرفین قرارداد و حتی عموم مردم بعد از بررسی توازن سود و زیان در عقد بیع صرفاً به جنبه مثبت آن قرارداد می‌نگرند و به دنبال مالکیت جدید می‌باشند. در قرارداد بیع آنچه که موضوع این عقد را تشکیل می‌دهد مالکیت عین شخص دیگر است.قانون مدنی مواردی که در آن برای بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن موعدی مشخص نشده باشد، را بیع نقد محسوب کرده است.[27] باتوجه به این مطلب، چنانچه قید و شرطی برای زمان تسلیم ثمن و مثمن معین نشود، بیع نقدی است. دربیع نقدی باید مبیع و ثمن هردو به صورت حال باشند. بنابر تعاریف برخی حقوق‌دانان در تعریف بیع: «بیع حال به (تشدید لام)، بیع نقد را گویند که مبیع و ثمن هردو حال می‌باشند، یعنی برای پرداخت آنها اجلی مقرر نمی شود.»[28]                                                                            چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است[29] با توجه به این امر، موجود بودن عین شرط لازم برای صحت عقد بیع نیست بلکه مقدور التسلیم بودن برای صحت بیع کافی است. ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع باعث بطلان عقد نیست و در صورت جهل خریدار برای او حق فسخ ایجاد می‌گردد.بیعی که صحیحاً واقع شود، آثار زیر را در پی دارد: 1) مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. 2) بایع ضامن درک مبیع و مشتری ضامن درک ثمن می‌گردد. 3) بایع ملزم به تسلیم مبیع و مشتری ملزم به تأدیه ثمن می‌گردد[30]. چنانچه بیان شد، در صورتی که برای تسلیم مبیع یا ثمن اجلی مقرر نگردد، بیع حال و نقد است و در حالت کلی بیع بدون قید شرط، نقد می‌باشد.ب) بیع نسیهتعریفی که قانون مدنی[31] برای بیع ارائه نموده در حالت کلی شامل بیع نسیه هم می‌شود. زیرا با توجه به تعریفی که برخی حقوقدانان[32] از بیع نسیه داده‌اند، بیع نسیه، بیعی است که تأدیه ثمن مدت دارد، ولی تسلیم مبیع فاقد اجل است.و برخی بر این عقیده اند که؛ نسیه بیعی است که ثمن آن کلی و برای پرداخت آن موعدی تعیین شده باشد.[33] طبق این تعریف از جهت مدت دار بودن ثمن یکی از انواع بیع، بیع نسیه است.تعریف ‌‌‌‌فقهی بیع نسیه نیز، تعریفی مشابه حقوق مدنی است. به نظر برخی فقها،[34] اگر برای پرداخت ثمن زمانی تعیین شود، باید آن زمان معین باشد.با بیان تعاریف بالا مشخص می‌شود که تنها تفاوت بیع نقد و بیع نسیه درتأدیه ثمن است. که در بیع نقد به صورت حال و مواجل و بیع نسیه مدت دار می‌باشد. احکامی از قبیل شرایط اساسی صحت معامله، مقدورالتسلیم بودن مورد معامله، منفعت عقلایی داشتن، جریان انواع خیارات در آن و… که در مورد بیع نقد بیان شد، در مورد بیع نسیه هم جاری است.فرمت ورد قابل ویرایشتعداد صفحات: 95فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتریهمراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متنپیشینه تحقیق کامل: خارجی و داخلیمنابع فارسی کاملمنابع انگلیسی کامل